Employer of Record in Deutschland: Was rechtlich wirklich gilt

Ist ein Employer of Record in Deutschland legal?

Ja, sofern das AÜG eingehalten wird. Die Legalität hängt jedoch von einer klaren Bedingung ab: Der Anbieter muss eine gültige Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis der Bundesagentur für Arbeit besitzen und die Überlassung muss innerhalb der gesetzlichen Grenzen bleiben. Ein EOR ohne diese Erlaubnis handelt illegal, was gravierende Folgen für beide Seiten haben kann.

Ausschlaggebend ist der Einsatzort. Für Personen, die physisch in Deutschland tätig werden – sei es im Büro, beim Kunden oder im deutschen Homeoffice – greift das AÜG nach dem Territorialitätsprinzip in vollem Umfang. Dies ist der klassische Anwendungsfall, wenn ein ausländisches Unternehmen Beschäftigte in Deutschland einsetzen möchte.

Anders liegt der Fall, wenn eine Person ausschließlich aus dem EU- oder EWR-Ausland heraus online für ein deutsches Unternehmen arbeitet und dafür nie nach Deutschland reist. Für diese reine Auslandskonstellation hat die Bundesagentur für Arbeit ihre Haltung inzwischen relativiert (dazu sogleich). Für den werbewirksamen Fall „Mitarbeiter in Deutschland ohne eigene Gesellschaft” bleibt es hingegen bei der vollen Anwendung des AÜG.

Braucht ein EOR-Anbieter eine AÜG-Erlaubnis?

Für Einsätze in Deutschland ist diese zwingend erforderlich. Ohne die Erlaubnis nach § 1 AÜG sind sowohl der Überlassungsvertrag zwischen EOR und Ihrem Unternehmen als auch der Arbeitsvertrag des EOR mit der Person nach § 9 AÜG unwirksam. Prüfen Sie deshalb vor jeder Beauftragung, ob der Anbieter eine solche Erlaubnis nachweisen kann. Viele internationale EOR-Plattformen arbeiten mit lokalen Partnern zusammen. Entscheidend ist jedoch, dass der Vertragsarbeitgeber selbst die Erlaubnis hält.

Die Erlaubnisfrage war zuletzt in Bewegung. In einer am 15. Oktober 2024 veröffentlichten fachlichen Weisung vertrat die Bundesagentur für Arbeit die Auffassung, dass bereits die Ausübung einer rein virtuellen Tätigkeit für ein deutsches Unternehmen durch ausländische Beschäftigte einen ausreichenden Inlandsbezug und damit die Erlaubnispflicht begründe, selbst wenn die Personen nie nach Deutschland reisen. Dies hätte einen Großteil grenzüberschreitender EOR-Modelle erfasst.

Mit den ab dem 1. Oktober 2025 aktualisierten Weisungen hat die Behörde ihre Linie korrigiert. Wenn die Person sich im EU- oder EWR-Ausland aufhält, ausschließlich online arbeitet und nie nach Deutschland reist, erstreckt sich der Erlaubnisvorbehalt des § 1 Abs. 1 AÜG mangels Inlandsbezug nicht auf diesen Fall.

Diese Entlastung gilt nur für die reine Auslandskonstellation. Sobald die Person auch nur zeitweise physisch in Deutschland arbeitet, beispielsweise auf Dienstreisen oder von einem deutschen Wohnsitz aus, wird die Erlaubnispflicht wieder aktiv. Die Behörde weist zudem selbst darauf hin, dass zu diesen Grenzfällen noch keine höchstrichterliche Rechtsprechung vorliegt. Die Verwaltungspraxis kann sich also erneut ändern und ein Gericht ist an diese Weisung nicht gebunden. Wer ein Modell darauf stützt, trägt eine echte Prognoseunsicherheit.

Was passiert nach 18 Monaten Employer of Record?

Gemäß § 1 Abs. 1b AÜG darf derselbe Beschäftigte höchstens 18 aufeinanderfolgende Monate demselben Entleiher überlassen werden. Ein Tarifvertrag der Einsatzbranche kann gemäß § 1 Abs. 1b Satz 3 AÜG eine abweichende Höchstdauer festlegen. Im typischen EOR-Fall ohne einschlägigen Branchentarif bleibt es bei den 18 Monaten.

Die Überlassungshöchstdauer gilt entleiherbezogen. Ein Wechsel des EOR-Anbieters setzt die Uhr nicht zurück: Frühere Überlassungen an denselben Entleiher werden angerechnet, sofern zwischen zwei Einsätzen nicht mehr als drei Monate liegen. Der Versuch, nach 18 Monaten den Provider auszutauschen und dieselbe Person weiter einzusetzen, ist rechtlich nicht zulässig.

Wird die 18-Monats-Grenze überschritten, hat dies einschneidende Rechtsfolgen. Gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1b AÜG wird der Arbeitsvertrag mit dem EOR unwirksam und gemäß § 10 Abs. 1 AÜG gilt kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis zwischen der Person und dem Entleiher, also Ihrem Unternehmen, als zustande gekommen. Das ausländische Unternehmen, das den EOR genutzt hat, um nicht Arbeitgeber in Deutschland zu sein, wird damit unmittelbar Arbeitgeber mit deutschem Kündigungsschutz, Sozialversicherungspflicht und allen Nachweispflichten.

Dieselbe Rechtsfolge droht bei einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung, wenn ein Einsatz als Dienst- oder Werkvertrag deklariert wird, es sich de facto aber um eine Eingliederung mit Weisungsrecht handelt (§ 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG). Die betroffene Person kann dieser Fiktion nur durch eine fristgebundene Festhaltenserklärung widersprechen. Unterbleibt die Erklärung, so gilt das gesetzliche Arbeitsverhältnis als zustande gekommen.

Diese Fiktion setzt allerdings voraus, dass der Arbeitsvertrag zwischen EOR und Person nach deutschem Recht unwirksam ist. Für in Deutschland beschäftigte Personen ist das regelmäßig der Fall. Unterliegt der Vertrag dagegen einem ausländischen Recht, hat das Bundesarbeitsgericht die Entstehung eines Arbeitsverhältnisses zum inländischen Entleiher verneint (BAG, 26.04.2022, 9 AZR 228/21). Das Bußgeld- und Sozialversicherungsrisiko bleibt aber auch dann bestehen. Die 18 Monate stellen deshalb die härteste Sollbruchstelle des EOR-Modells dar.

Gelten Equal Pay und Equal Treatment auch beim EOR?

Ja, § 8 AÜG schreibt für überlassene Beschäftigte den Grundsatz der Gleichstellung vor: Sie haben Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt und gleiche wesentliche Arbeitsbedingungen wie vergleichbare Stammbeschäftigte des Entleihers. Vom Entgeltgrundsatz kann ein Tarifvertrag der Zeitarbeitsbranche zeitlich befristet abweichen. Spätestens nach neun Monaten ununterbrochener Überlassung an denselben Entleiher ist jedoch volles Equal Pay geschuldet. In bestimmten tariflichen Konstellationen wird dies durch Branchenzuschläge etwas gestreckt, jedoch nie dauerhaft abbedungen.

Das Modell der „günstigen Anstellung über einen EOR“ ist somit keine dauerhafte Lösung. Ab dem neunten Monat ist die überlassene Person wie eine vergleichbare festangestellte Kraft im Kundenunternehmen zu vergüten. Verstöße gegen die Equal-Pay-Pflicht sind keine Kavaliersdelikte, sondern werden gemäß § 16 AÜG mit der höchsten Bußgeldstufe geahndet.

Welche Bußgelder und Strafen drohen bei Verstößen?

Die Sanktionen des AÜG sind gestaffelt. So sieht § 16 Abs. 2 AÜG für die schwersten Verstöße Geldbußen bis 500.000 Euro vor. Dazu zählen die Verletzung der Equal-Pay-Pflicht gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 7a AÜG und die Beschäftigung ausländischer Leiharbeitnehmer ohne den erforderlichen Aufenthaltstitel gemäß Nr. 2. Verstöße gegen die Überlassungshöchstdauer und der Einsatz ohne Erlaubnis sind mit bis zu 30.000 Euro je Einzelfall bewehrt. Bei einer größeren Belegschaft summieren sich diese Einzelfälle rasch zu einem erheblichen Betrag.

Neben dem Bußgeldrisiko sind auch das Sozialversicherungs- und das Strafrecht zu berücksichtigen. Entsteht durch die § 10-Fiktion ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher, ist dieser rückwirkend zur Abführung der Sozialversicherungsbeiträge verpflichtet. Werden die Beiträge vorenthalten, macht sich der Entleiher nach § 266a StGB (Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt) strafbar und muss mit einer Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren oder einer Geldstrafe rechnen.

Verleiher und Entleiher haften als Gesamtschuldner für vorenthaltene Beiträge (§ 28e Abs. 2 SGB IV). Werden dabei ausländische Beschäftigte ohne den erforderlichen Aufenthaltstitel eingesetzt, kann dies für den Entleiher sogar strafbar sein (§ 15a AÜG). Neben den Nachzahlungen tritt in der Regel auch die Lohnsteuerhaftung. Ein zunächst günstig kalkuliertes EOR-Modell kann sich somit in eine mehrjährige Nachforderung samt Säumniszuschlägen verwandeln.

Schafft ein EOR eine steuerliche Betriebsstätte in Deutschland?

Dies ist das Risiko, das am häufigsten unterschätzt wird. EOR-Anbieter werben damit, dass keine eigene Betriebsstätte in Deutschland entsteht. Steuerlich ist das jedoch keine Garantie. Ob ein ausländisches Unternehmen eine körperschaftsteuerliche Betriebsstätte im Sinne von § 12 AO und des einschlägigen Doppelbesteuerungsabkommens begründet, hängt von der tatsächlichen Tätigkeit der Person ab – und nicht vom Etikett des Vertragsverhältnisses. Übt eine Person aus dem deutschen Homeoffice dauerhaft unternehmerische Kernfunktionen aus oder tritt sie mit Abschlussvollmacht als ständiger Vertreter auf, kann trotz EOR eine Betriebsstätte und somit eine beschränkte Körperschaftsteuerpflicht in Deutschland entstehen.

Davon zu unterscheiden ist die Lohnsteuer. Werden Beschäftigte in Deutschland tätig, fällt sie hier an. Ein EOR verlagert die Abführungspflicht auf den Anbieter, beseitigt aber nicht die Grundfrage, wo Ihr Unternehmen steuerlich präsent ist. Wenn Sie Vertriebs- oder Führungsfunktionen über einen EOR in Deutschland aufbauen, sollten Sie die Betriebsstättenfrage vorab steuerlich klären lassen, statt sich auf die Marketingaussage „keine Betriebsstätte” zu verlassen.

Employer of Record, eigene Gesellschaft oder Direktanstellung: Was ist wann richtig?

Der EOR ist ein Werkzeug für die Anlaufphase. Aufgrund der 18-Monats-Grenze ist er eher eine Brücke als ein Fundament. Bei der Wahl des Modells sind der Zeithorizont, die Zahl der Beschäftigten und die Art ihrer Tätigkeit entscheidend.

Beim „Employer of Record“ handelt es sich rechtlich um Arbeitnehmerüberlassung: Er verlangt wenig Einrichtungsaufwand und ermöglicht einen schnellen Start. Dafür benötigt der Anbieter eine AÜG-Erlaubnis. Die Überlassung endet nach 18 Monaten je Person und Entleiher. Zudem ist das Betriebsstättenrisiko nicht ausgeräumt. Sein Einsatzgebiet sind der kurzfristige Markteintritt, der Markttest und die Überbrückung bis zur eigenen Struktur. Die eigene Gesellschaft in Form einer GmbH oder Zweigniederlassung verlangt eine Gründung und laufende Verwaltung, macht das Unternehmen aber zum eigenen Arbeitgeber in Deutschland und kennt keine zeitliche Grenze. Die Betriebsstätte entsteht hier gewollt und ist steuerlich geklärt. Für den dauerhaften Aufbau mit mehreren Beschäftigten führt selten ein Weg an ihr vorbei.

Die Direktanstellung durch den ausländischen Arbeitgeber ist der oft übersehene dritte Weg. Dabei stellt das ausländische Unternehmen die Person direkt ein, ohne dass ein Verleiher zwischengeschaltet ist. Da kein Dreieck entsteht, handelt es sich nicht um Arbeitnehmerüberlassung und das AÜG mit seiner 18-Monats-Grenze und Erlaubnispflicht greift nicht.

Allerdings muss sich das ausländische Unternehmen als Arbeitgeber in Deutschland für die Sozialversicherung registrieren und in der Regel einen inländischen Bevollmächtigten für die Entgeltunterlagen benennen. Daneben sind die Lohnsteuerpflichten zu klären. Dieses Modell ist dauerhaft und ohne Zeitgrenze anwendbar, verlangt aber eine saubere steuerliche und sozialversicherungsrechtliche Umsetzung.

Wann ist ein EOR trotzdem sinnvoll?

Ein Employer of Record hat legitime Anwendungsfälle. Er ist ein schnelles und praktikables Instrument für einen befristeten Markteintritt, den Test eines Standorts oder die Überbrückung, bis eine eigene Gesellschaft gegründet ist – vorausgesetzt, der Anbieter verfügt über die erforderliche AÜG-Erlaubnis, die 18-Monats-Grenze wird bewusst gesteuert und Equal Pay wird ab dem neunten Monat eingehalten. Der Fehler liegt meist im Verharren: Wer einen EOR als Dauermodell behandelt, läuft auf die gesetzliche Arbeitgeberfiktion zu.

Die belastbare Entscheidung muss vor dem Einstieg getroffen werden. Zeithorizont, Zahl der geplanten Stellen, Art der Tätigkeit und Betriebsstättenfrage sind entscheidend dafür, ob EOR, eigene Gesellschaft oder Direktanstellung das richtige Modell ist. Wir prüfen die konkrete Konstellation auf ihre AÜG-, steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Risiken und begleiten den rechtssicheren Aufbau der Beschäftigung in Deutschland.