Distressed Real Estate

Was „distressed" rechtlich bedeutet: die Erwerbsfenster

„Distressed“ ist kein Rechtsbegriff, sondern beschreibt eine Bandbreite von Situationen. Am einen Ende steht die bloße Zahlungsstockung, bei der der Eigentümer seine Kredite nicht mehr bedient, aber noch handlungsfähig ist. In der Mitte liegt die drohende Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, bei der ein Insolvenzantrag bevorsteht. Am anderen Ende steht das eröffnete Insolvenzverfahren, in dem der Verwalter über das Vermögen verfügt.

Jede dieser Lagen eröffnet ein anderes Erwerbsfenster mit eigenen Regeln. Je früher der Erwerb erfolgt, desto schneller und freier können die Verhandlungen geführt werden, allerdings ist auch das Risiko größer, dass das Geschäft später angefochten wird. Ein späterer Erwerb ist zwar sicherer, aber die Rolle von Verwalter und Gericht ist dann stärker.

Deshalb steht am Anfang eines jeden Distressed-Erwerbs die genaue Bestimmung der Lage: In welchem Stadium befindet sich der Verkäufer? Wie nah ist ein Insolvenzantrag? Welches Fenster ist noch offen? Diese Einordnung ist entscheidend für die Struktur des gesamten Erwerbs.

Diese Einordnung ist keine akademische Übung, sondern sie bestimmt, mit wem verhandelt werden muss. Vor dem Antrag verhandelt der Käufer mit dem Eigentümer, nach dem Antrag mit dem vorläufigen Verwalter und nach der Eröffnung mit dem Insolvenzverwalter. Jeder dieser Gesprächspartner verfolgt eigene Ziele und verfügt über andere Befugnisse und Fristen.

Erwerb vor der Insolvenz: das Anfechtungsrisiko

Wer vor einem Insolvenzverfahren etwas erwirbt, muss die Möglichkeit der Insolvenzanfechtung im Blick behalten. Kommt es später doch zum Verfahren, kann der Insolvenzverwalter gemäß §§ 129 ff. InsO anfechten und rückabwickeln, sofern sie die Gläubiger benachteiligt haben. Ein zu niedriger Kaufpreis oder eine Zahlung in Kenntnis der Krise des Verkäufers können den Erwerb angreifbar machen.

Das Risiko lässt sich zwar beherrschen, darf aber nicht ignoriert werden. Ein Erwerb zu einem angemessenen, gutachterlich belegten Kaufpreis, der als echte Gegenleistung in das Vermögen des Verkäufers fließt, ist deutlich weniger angreifbar als ein Geschäft zu Sonderkonditionen. Entscheidend sind ein marktgerechter Preis, ein sauberer Zahlungsfluss und die Dokumentation des Erwerbszwecks.

Wenn eine Sanierung durch den Verkäufer geplant ist, kann der Erwerb Teil eines tragfähigen Sanierungskonzepts sein, wodurch eine Anfechtung erschwert wird. Ohne diese Absicherung bleibt der Käufer jedoch über Jahre dem Risiko ausgesetzt, das Objekt wieder herausgeben zu müssen.

Eine besondere Rolle spielt die Bargeschäftsausnahme: Wenn Leistung und Gegenleistung unmittelbar ausgetauscht werden und gleichwertig sind, sind sie der Anfechtung weitgehend entzogen. Ein Erwerb, bei dem der marktgerechte Kaufpreis Zug um Zug gegen die Übertragung fließt, ist deshalb deutlich robuster als eine gestreckte Zahlung mit langem Zahlungsziel.

Erwerb aus der Insolvenz: der Kauf vom Verwalter

Nach Eröffnung des Verfahrens verfügt der Insolvenzverwalter über das Vermögen und verwertet es zugunsten der Gläubiger. Der Erwerb erfolgt dann als Asset Deal aus der Masse, in der Regel über einen mit dem Verwalter ausgehandelten Kaufvertrag. Dieser Weg ist zwar langsamer und stärker durch Gericht und Gläubigerausschuss geprägt, bietet dem Erwerber aber deutliche Vorteile bei der Haftung.

Denn beim Erwerb aus der Insolvenzmasse entfallen zentrale Nachfolgehaftungen, die einen gewöhnlichen Unternehmens- oder Immobilienkauf belasten würden. So greifen beispielsweise die Haftung für Betriebssteuern nach § 75 AO und die Firmenfortführungshaftung nach § 25 HGB beim Erwerb aus dem eröffneten Verfahren nicht in gleicher Weise. Der Käufer erhält das Objekt somit weitgehend bereinigt.

Zu beachten ist das  Wahlrecht des Verwalters bei laufenden Verträgen gemäß § 103 InsO: Er kann sich für die Erfüllung entscheiden oder diese ablehnen. Dies ist insbesondere für Miet-, Bau- und Lieferverträge des Objekts von Bedeutung.

Nur mit der Mitwirkung oder Auszahlung der absonderungsberechtigten Gläubiger kann der Verwalter das Objekt frei von den Grundpfandrechten verkaufen. Deshalb muss der Käufer frühzeitig klären, welche Belastungen im Grundbuch eingetragen sind, wer daraus berechtigt ist und ob eine lastenfreie Übertragung überhaupt möglich ist. Ohne diese Abstimmung bleibt der lastenfreie Erwerb blockiert.

Loan-to-own: Kontrolle über die Fremdkapitalseite

Nicht jeder Distressed-Erwerb erfolgt durch den Kauf des Objekts. Eine weitere Möglichkeit ist die Finanzierung. Beim sogenannten „Loan-to-own” kauft der Investor die notleidenden Kredite sowie die dazugehörigen Grundschulden von dem finanzierenden Kreditinstitut, das sich aus dem Engagement zurückziehen möchte. Damit tritt er an die Stelle der Bank und hält die entscheidenden Sicherheiten am Objekt.

Aus dieser Position ergeben sich mehrere Optionen. So kann der Investor die Grundschuld verwerten und das Objekt in der Zwangsversteigerung erwerben. Er kann die Forderung auch als Hebel in einer Sanierung einsetzen oder über einen Debt-Equity-Swap die Kontrolle über die Objektgesellschaft erlangen. Der Erwerb der Fremdkapitalseite verschafft ihm eine stärkere Verhandlungsposition als ein bloßer Angebotskauf.

Während der Forderungskauf selbst der Abtretung nach § 398 BGB folgt, unterliegt die Grundschuld dem Sachenrecht. Zu prüfen sind der Bestand und die Durchsetzbarkeit von Forderung und Sicherheit sowie der Rang im Grundbuch und mögliche Einwendungen des Schuldners. Ein sauberer Ankauf der Sicherheit bildet die Grundlage für eine spätere Verwertung.

Beim Forderungskauf ist der Preis Verhandlungssache und liegt in der Regel unter dem Nennwert der Forderung, da das Institut den Ausfall bereits einkalkuliert hat. Der Gewinn des Investors ergibt sich aus der Differenz zwischen dem Ankaufspreis und dem tatsächlichen Verwertungserlös. Diese Rechnung steht und fällt mit der Werthaltigkeit der Sicherheit, die daher vor dem Ankauf geprüft werden muss.

Gestoppte Bauträgerprojekte: den halbfertigen Bau übernehmen

Ein Sonderfall sind unterbrochene Projektentwicklungen. Gerät ein Bauträger in die Krise, bleibt oft eine Baustelle in einem unfertigen Zustand zurück. An dieser haben Erwerber bereits Rechte erworben und Raten gezahlt. Wer ein solches Projekt übernimmt und fertigstellt, sieht sich einer komplexen Lage aus Bauverträgen, Sicherungsrechten, öffentlich-rechtlichen Genehmigungen und den Ansprüchen der Ersterwerber gegenüber.

Zunächst ist der Stand der bisherigen Verträge zu klären: Welche Raten wurden gemäß der Makler- und Bauträgerverordnung fällig, welche Leistungen wurden erbracht und welche Sicherheiten bestehen für die Erwerber? Der Übernehmer muss entscheiden, ob er in die bestehenden Erwerberverträge eintritt oder eine neue Struktur aufsetzt. Außerdem muss er klären, wie er die Baugenehmigung und die Gewährleistungskette für das bereits Errichtete übernimmt.

Der wirtschaftliche Wert eines gestoppten Projekts liegt in seiner Fertigstellung. Die saubere rechtliche Übernahme von Bauleistungen, Genehmigungen und Erwerberrechten entscheidet deshalb darüber, ob aus der Bauruine ein verwertbares Objekt wird oder ein Streitfall entsteht.

Oft sind an einem gestoppten Projekt öffentliche Fördermittel oder zweckgebundene Bankdarlehen beteiligt. Der Übernehmer muss klären, ob er in diese Bindungen eintritt, sie ablöst oder neu verhandelt. Auch die Gewährleistung der bereits tätigen Bauunternehmer für ihre Arbeit ist sicherzustellen, bevor mit der Fertigstellung begonnen wird.

Den eigenen Erwerb sichern: Vormerkung, Bedingungen und Timing

In der Krise zählt Geschwindigkeit, aber Geschwindigkeit ohne Sicherung ist gefährlich. Das wichtigste Instrument zur Sicherung des eigenen Erwerbs ist die Auflassungsvormerkung gemäß § 883 BGB. Sie sichert den schuldrechtlichen Anspruch des Käufers auf Eigentumsübertragung dinglich zu und schützt ihn so vor weiteren Verfügungen des Verkäufers sowie vor zwischenzeitlichen Belastungen und konkurrierenden Erwerbern.

Das Timing ist entscheidend für das Ergebnis. In einer Distressed-Situation konkurriert der Erwerber mit dem Zeitablauf, mit anderen Interessenten und mit dem drohenden Insolvenzantrag. Deshalb sollte die Struktur früh feststehen, die Finanzierung bereitstehen und die Sicherung zügig ins Grundbuch gelangen. Andernfalls geht das Objekt an schnellere Interessenten oder es wird mit einem Risiko erworben, das sich später nicht mehr ausräumen lässt.

Neben der Vormerkung verdienen auch ein Notaranderkonto und klar definierte Fälligkeitsvoraussetzungen Aufmerksamkeit. Der Kaufpreis sollte erst freigegeben werden, wenn die Vormerkung im Grundbuch eingetragen ist und die Lastenfreistellungen sowie die Genehmigungen vorliegen. So ist der Käufer auch dann geschützt, wenn zwischen Beurkundung und Eigentumsumschreibung das Insolvenzverfahren über den Verkäufer eröffnet wird.