Arbeitnehmerüberlassung, Werkvertrag oder Dienstleistung?

Worauf kommt es bei der Abgrenzung an?

Maßgeblich ist eine Gesamtbetrachtung der tatsächlichen Durchführung, deren Leitkriterien sich aus § 611a BGB und der Rechtsprechung ergeben. Für eine Arbeitnehmerüberlassung sprechen folgende Kriterien: - arbeitsbezogene Weisungen des Auftraggebers an das Fremdpersonal zu Zeit, Ort und Art der Tätigkeit, - Eingliederung in dessen Arbeitsabläufe, Schichtpläne, Teams und IT-Systeme, - Nutzung von Werkzeugen und Material des Auftraggebers, - Abrechnung nach Zeit statt nach Ergebnis, - Fehlen einer abgrenzbaren, abnahmefähigen Leistung. Für einen echten Werk- oder Dienstvertrag sprechen die Gegenbilder: ein definiertes Gewerk mit Abnahme und Gewährleistung, die eigene Organisation und Führung des Personals durch Vorarbeiter des Auftragnehmers, dessen unternehmerisches Risiko und eine ergebnisbezogene Vergütung.

Kein Einzelkriterium entscheidet allein und die Vertragsurkunde ist nur der Ausgangspunkt. Weicht die gelebte Praxis vom Vertrag ab, zählt die Praxis. Genau daran scheitern Konstruktionen, die im Einkauf als Werkvertrag verhandelt und im Betrieb als verlängerte Werkbank gelebt werden. Fachliche Konkretisierungen des Gewerks bleiben zulässig, eine arbeitsrechtliche Personalführung durch den Auftraggeber jedoch nicht. Diese Linie muss jede Führungskraft kennen, die mit Fremdpersonal arbeitet.

Erlaubnispflicht, Kennzeichnung und Höchstüberlassungsdauer

Wer Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung an Dritte überlassen möchte, benötigt gemäß § 1 AÜG eine Erlaubnis der Bundesagentur für Arbeit. Seit der Reform im Jahr 2017 gilt zusätzlich die Offenlegungspflicht: Verleiher und Entleiher müssen die Überlassung im Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung bezeichnen und die überlassene Person konkretisieren, bevor diese tätig wird. Die früher übliche „Fallschirmlösung”, bei der eine vorsorgliche Verleiherlaubnis den als Werkvertrag deklarierten Einsatz absichern sollte, ist damit hinfällig: Verdeckte Überlassung ist illegale Überlassung – Erlaubnis hin oder her.

Die Überlassungshöchstdauer beträgt 18 aufeinanderfolgende Monate je Leiharbeitnehmer beim selben Entleiher. Unterbrechungen von bis zu drei Monaten starten die Zählung nicht neu. Tarifverträge der Einsatzbranche können längere Zeiträume vorsehen. Beim Arbeitsentgelt gilt der Gleichstellungsgrundsatz: Leiharbeitnehmer sind grundsätzlich wie Stammkräfte zu behandeln. Zeitarbeitstarifverträge dürfen zunächst von diesem Grundsatz abweichen, spätestens nach neun Monaten Einsatz besteht jedoch ein Anspruch auf Equal Pay (§ 8 Abs. 4 AÜG). Ein Konzernprivileg stellt die Überlassung zwischen Konzernunternehmen unter engen Voraussetzungen frei, nämlich nur, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird. Als Dauermodell für konzerninterne Personalgestellung taugt es jedoch nicht.

Welche Folgen hat verdeckte Arbeitnehmerüberlassung?

Die zivilrechtliche Hauptfolge ist die Fiktion: Wird der Arbeitnehmer ohne die erforderliche Erlaubnis oder ohne die erforderliche offene Kennzeichnung überlassen, so ist der Arbeitsvertrag zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Verleiher unwirksam und kraft Gesetzes entsteht ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher (§§ 9, 10 AÜG). Dabei gelten das Vergütungsniveau, der Kündigungsschutz und die Betriebszugehörigkeit des Entleihers. Der Arbeitnehmer kann dem durch eine fristgebundene Festhaltenserklärung widersprechen. Der Entleiher kann sich darauf jedoch nicht verlassen. Für den Einkauf bedeutet das: Aus einem flexiblen Dienstleistervertrag wird über Nacht eine Stammbelegschaft, die niemand eingeplant hat.

Öffentlich-rechtlich drohen Bußgelder von bis zu 30.000 Euro für die Überlassung und den Entleih ohne Erlaubnis sowie für Verstöße gegen die Höchstüberlassungsdauer und von bis zu 500.000 Euro je Fall für Verstöße gegen Equal Pay und Equal Treatment (§ 16 AÜG). Hinzu kommen der Erlaubnisverlust und vergaberechtliche Konsequenzen. Am schwersten wiegen die Abgaben: Wird das fingierte Arbeitsverhältnis erkannt, fordern die Träger Sozialversicherungsbeiträge für die Vergangenheit nach. Der Entleiher haftet daneben wie ein selbstschuldnerischer Bürge für die Beiträge des Verleihers. Bei vorsätzlichem Vorenthalten steht zudem § 266a StGB im Raum, der die handelnden Organe persönlich betrifft. Die Statusfrage beim Fremdpersonal ist somit keine arbeitsrechtliche Feinheit, sondern eine Frage der Compliance auf Geschäftsleitungsebene.

Sonderfälle: Konzernleihe aus dem Ausland, EOR und Pflegebranche

In unserer Praxis beschäftigen uns drei Konstellationen besonders. Erstens: Ausländische Gruppen mit deutschen Teams. Wer Mitarbeiter einer ausländischen Konzerngesellschaft dauerhaft in die Abläufe der deutschen Einheit eingliedert, betreibt grenzüberschreitende Arbeitnehmerüberlassung. Dafür ist eine deutsche Verleiherlaubnis erforderlich. Matrixstrukturen mit fachlichen Berichtslinien sind dabei nicht automatisch schädlich. Disziplinarische Personalführung durch die deutsche Einheit ohne Überlassungsstruktur ist es hingegen sehr wohl. Zweitens das Employer-of-Record-Modell, bei dem ein Dienstleister formal als Arbeitgeber für ein Unternehmen ohne deutsche Einheit auftritt. Rechtlich handelt es sich dabei regelmäßig um Arbeitnehmerüberlassung mit allen Erlaubnis- und Höchstdauergrenzen, wie wir im Beitrag „Employer of Record in Deutschland” im Einzelnen zeigen. Drittens sind es personalintensive Branchen wie die häusliche Pflege, in denen Vermittlungs-, Entsende- und Dienstleistungsmodelle nebeneinander bestehen und die Statusabgrenzung über die Tragfähigkeit des gesamten Geschäftsmodells entscheidet.

Allen Fällen ist gemeinsam: Die Struktur muss vor dem ersten Einsatztag stehen. Eine nachträgliche Heilung ist bei der verdeckten Überlassung nicht möglich und die Kennzeichnungspflicht lässt sich nicht rückwirkend erfüllen. Wie sich internationale Einsatzmodelle rechtssicher aufsetzen lassen, erfahren Sie auf unserer Lösungsseite zum internationalen Personaleinsatz.

Compliance beim Fremdpersonaleinsatz: die Bausteine

Eine belastbare Fremdpersonal-Compliance beginnt im Einkauf und endet im Betrieb. Am Anfang steht die Statusprüfung je Einsatz: Werk- oder Dienstvertrag mit abgrenzbarem Gewerk oder Überlassung mit Erlaubnis und Kennzeichnung. Die Verträge müssen zur Realität passen und daher Leistungsbeschreibungen mit abnahmefähigen Ergebnissen, Regelungen zur alleinigen Personalführung durch den Auftragnehmer, benannte Koordinatoren auf beiden Seiten sowie ein Verbot arbeitsbezogener Direktweisungen enthalten. Im Betrieb sichern Schulungen der Führungskräfte, getrennte Kommunikationswege für fachliche Konkretisierung und Personalführung sowie regelmäßige Einsatz-Audits dafür, dass die gelebte Praxis nicht vom Vertrag abweicht. Beim Entleih gehören der Erlaubnisnachweis, die Fristenkontrolle der Höchstüberlassungsdauer und die Equal-Pay-Stichtage in das Vertragsmanagement. Der Betriebsrat des Einsatzbetriebs ist bei der Übernahme von Leiharbeitnehmern nach § 99 BetrVG zu beteiligen.

Verglichen mit dem Szenario, das er verhindert, ist der Aufwand überschaubar: Es gäbe Statusverfahren, Beitragsnachforderungen für mehrere Jahre, Bußgelder und fingierte Arbeitsverhältnisse mitten in der Kernbelegschaft. Fremdpersonal ist ein legitimes und oft notwendiges Instrument. Es wird fast nie durch böse Absicht illegal, sondern durch unbeaufsichtigte Praxis.

Rechtsstand: Juli 2026.