Due Diligence beim Unternehmenskauf

Was ist eine Due Diligence beim Unternehmenskauf?

Der Begriff stammt aus dem angloamerikanischen Recht und meint die im Verkehr gebotene Sorgfalt, mit der ein Käufer das Kaufobjekt untersucht. Übertragen auf den Unternehmenskauf ist die Due Diligence die strukturierte Prüfung, mit der ein Erwerber vor dem Signing feststellt, in welchem rechtlichen, wirtschaftlichen und steuerlichen Zustand sich das Zielunternehmen befindet. Sie ersetzt keine Garantie des Verkäufers, sondern verschafft dem Käufer die Informationen, um überhaupt beurteilen zu können, welche Garantien er braucht.

Rechtlich zwingt den Käufer dazu die Struktur des Unternehmenskaufs selbst. Beim Anteilskauf, dem Share Deal, erwirbt er Geschäftsanteile. Auf diesen Kauf von Rechten wendet § 453 BGB die Vorschriften über den Sachkauf nur entsprechend an, und die gesetzliche Gewährleistung reicht deshalb im Regelfall an die Anteile, nicht an das dahinterstehende Unternehmen mit seinen Verträgen, Verbindlichkeiten und Risiken.

Erst wenn der Käufer sämtliche oder nahezu sämtliche Anteile übernimmt, behandelt der BGH den Kauf wirtschaftlich wie einen Unternehmenskauf und lässt die Sachmängelhaftung ausnahmsweise auf das Unternehmen durchgreifen.

Ein Käufer, der sich sonst auf das Gesetz verlässt, steht bei einem maroden Unternehmen praktisch mit leeren Händen da. Er muss die Risiken selbst finden und sich vertraglich gegen sie absichern. Genau das leistet die Due Diligence: Sie ist die Voraussetzung dafür, dass der Käufer im Kaufvertrag die richtigen Garantien und Freistellungen verlangt, und sie liefert die Argumente, mit denen er den Kaufpreis begründet.

Welche Arten der Due Diligence gibt es?

Eine Due Diligence zerfällt in mehrere Prüfungsstränge, die unterschiedliche Fachdisziplinen abdecken und parallel laufen. Die vier tragenden Stränge sind Legal, Financial, Tax und Commercial Due Diligence. Bei kleineren Transaktionen werden sie gebündelt, bei größeren um weitere Prüfungen ergänzt.

Die Legal Due Diligence ist der anwaltliche Kern. Sie prüft die gesellschaftsrechtliche Struktur und die saubere Inhaberschaft der Anteile, die wesentlichen Verträge mit Kunden, Lieferanten und Banken, den Bestand an Grundstücken, Genehmigungen und Schutzrechten, die arbeitsrechtliche Lage sowie laufende und drohende Rechtsstreitigkeiten.

Die Financial Due Diligence untersucht die Zahlen: die Qualität der ausgewiesenen Erträge, also die Frage, welcher Gewinn nachhaltig und welcher einmalig ist, dazu die tatsächliche Nettoverschuldung und den Bedarf an Betriebskapital.

Die Tax Due Diligence nimmt die steuerliche Vergangenheit auf, prüft offene Veranlagungszeiträume, das Risiko aus einer laufenden oder anstehenden Betriebsprüfung und mögliche verdeckte Gewinnausschüttungen. Die Commercial Due Diligence blickt nach außen auf Markt, Wettbewerb und Kundenstruktur und beantwortet die Frage, ob das Geschäftsmodell trägt und wie abhängig das Unternehmen von einzelnen Kunden oder Lieferanten ist.

Je nach Branche kommen weitere Prüfungen hinzu. Eine Technical Due Diligence bewertet Anlagen und Produktion, eine Environmental Due Diligence Altlasten und Umweltrisiken, eine IT-Due-Diligence die Systeme und die Datenschutz-Compliance. Welche Stränge nötig sind, hängt vom Unternehmen ab. Ein produzierender Betrieb auf einem alten Industriegrundstück verlangt einen anderen Zuschnitt als ein Softwarehaus, dessen wesentlicher Wert in Quellcode und Lizenzen steckt.

Wie läuft eine Due Diligence ab?

Am Anfang steht die Vertraulichkeit. Bevor der Verkäufer sensible Unterlagen offenlegt, unterzeichnen die Parteien eine Vertraulichkeitsvereinbarung. Auf Grundlage einer ersten Absichtserklärung, häufig eines Letter of Intent, formuliert der Käufer eine Anforderungsliste, die genau bezeichnet, welche Dokumente er einsehen will. Der Verkäufer stellt diese Unterlagen in einen Datenraum ein.

Der Datenraum ist heute in aller Regel ein virtueller Datenraum, eine gesicherte Online-Plattform, auf der die Dokumente strukturiert abgelegt sind und auf die nur berechtigte Prüfer Zugriff haben. Dort arbeiten sich die Berater durch die Verträge, Bilanzen, Steuerakten und Genehmigungen. Fragen, die sich aus den Unterlagen ergeben, laufen über einen kontrollierten Frage-und-Antwort-Prozess an den Verkäufer. Am Ende steht ein Due-Diligence-Bericht. Häufig wird ein Red-Flag-Bericht gewählt, der sich auf die kaufentscheidenden Risiken konzentriert, statt jede Einzelheit zu dokumentieren. Seine Befunde fließen unmittelbar in die Verhandlung des Kaufvertrags zurück.

Die Due Diligence ist damit zeitlich zwischen der Absichtserklärung und der Unterzeichnung angesiedelt und läuft über einige Wochen. In dieser Phase zeigt sich auch, ob die Transaktion behördliche Freigaben braucht, die den Zeitplan bis zum Vollzug bestimmen, etwa eine fusionskontrollrechtliche Freigabe oder eine außenwirtschaftsrechtliche Investitionsprüfung. Der Gesamtablauf vom Letter of Intent bis zum Closing ist Gegenstand eines eigenen Beitrags; hier geht es um die Prüfung selbst und um das, was sie zutage fördert.

Was sind die häufigsten Red Flags?

Als Red Flag gilt jeder Befund, der den Wert des Unternehmens mindert, den Kauf in Frage stellt oder eine besondere vertragliche Absicherung verlangt. In der rechtlichen Prüfung tauchen immer wieder dieselben Muster auf. Change-of-Control-Klauseln in wichtigen Verträgen geben dem Vertragspartner ein Kündigungsrecht, sobald der Gesellschafter wechselt, und können einen zentralen Kunden- oder Lieferantenvertrag mit dem Kauf entwerten.

Eine unklare Inhaberschaft an Marken, Patenten oder Quellcode trifft den Käufer dort, wo der eigentliche Unternehmenswert liegt. Fehlende oder auslaufende öffentlich-rechtliche Genehmigungen können den Betrieb gefährden. Laufende oder drohende Prozesse und erkennbare Compliance-Verstöße, etwa im Kartell-, Datenschutz- oder Lieferkettenrecht, begründen eine Nachhaftung, die den Käufer noch Jahre nach dem Kauf einholt.

Die steuerliche und finanzielle Prüfung fördert eigene Warnsignale zutage. Eine offene Betriebsprüfung, verdeckte Gewinnausschüttungen oder fragwürdige Verrechnungspreise können erhebliche Steuernachforderungen auslösen. In den Zahlen sind schön gerechnete Erträge, Klumpenrisiken bei wenigen Großkunden oder eine unterschätzte Nettoverschuldung typische Befunde, die den Kaufpreis unter Druck setzen.

Eine eigene Kategorie bilden regulatorische Red Flags, die den Vollzug verzögern oder blockieren. Erreichen die beteiligten Unternehmen die Umsatzschwellen der deutschen Fusionskontrolle, ist der Zusammenschluss beim Bundeskartellamt anzumelden. Diese Schwellen liegen bei einem weltweiten Gesamtumsatz von mehr als 500 Millionen Euro sowie Inlandsumsätzen von mehr als 50 Millionen Euro beim einen und mehr als 17,5 Millionen Euro beim anderen beteiligten Unternehmen (§ 35 Abs. 1 GWB). Bis zur Freigabe gilt ein Vollzugsverbot; ein vorzeitig vollzogenes Geschäft ist grundsätzlich unwirksam (§ 41 Abs. 1 GWB).

Kommt der Erwerber von außerhalb der EU und der EFTA, kann zusätzlich eine außenwirtschaftsrechtliche Investitionsprüfung greifen. In der sektorübergreifenden Prüfung nach den §§ 55, 55a AWV ist ein Erwerb ab 25 Prozent der Stimmrechte prüfbar, bei sicherheitsrelevanten Tätigkeiten schon ab 10 oder 20 Prozent. Nur in diesen Fallgruppen trifft den Erwerber eine Meldepflicht (§ 55a Abs. 4 AWV); der einfache 25-Prozent-Erwerb ist zwar prüfbar, aber allein von Amts wegen aufgreifbar. Wer solche Freigabeerfordernisse erst kurz vor der Unterschrift entdeckt, verliert Wochen.

Worin unterscheidet sich die Prüfung bei Share Deal und Asset Deal?

Die Struktur der Transaktion bestimmt, wo die Risiken liegen und worauf die Prüfung ihr Gewicht legt. Beim Share Deal kauft der Erwerber die Anteile und damit den Rechtsträger als Ganzes. Er erbt alles, was in diesem Rechtsträger steckt, auch Verbindlichkeiten und Altlasten, die in den Büchern nicht auftauchen. Deshalb muss die Legal und Tax Due Diligence hier besonders breit prüfen, denn jede verborgene Verpflichtung wandert mit. Weil die gesetzliche Gewährleistung nach § 453 BGB im Regelfall nur die Anteile erfasst, hängt der Schutz des Käufers vollständig am vertraglichen Garantiekatalog, den die Prüfung erst mit Inhalt füllt.

Beim Asset Deal kauft der Erwerber einzelne Wirtschaftsgüter und kann grundsätzlich auswählen, was er übernimmt und was er zurücklässt. Diese vermeintliche Freiheit hat Grenzen, die das Gesetz zwingend zieht und die die Prüfung sichtbar machen muss.

Führt der Käufer das Handelsgeschäft unter der bisherigen Firma fort, haftet er nach § 25 HGB für die früheren Geschäftsverbindlichkeiten; ausschließen lässt sich das nur durch eine im Handelsregister eingetragene und bekannt gemachte Vereinbarung oder eine Mitteilung an die Gläubiger.

Für betriebliche Steuern haftet der Betriebsübernehmer nach § 75 AO, begrenzt auf den Bestand des übernommenen Vermögens und auf Steuern, die seit Beginn des letzten Kalenderjahres vor der Übereignung entstanden sind. Und die Arbeitsverhältnisse gehen nach § 613a BGB kraft Gesetzes auf den Erwerber über, sobald ein Betrieb oder Betriebsteil übergeht; sie lassen sich nicht aus dem Kauf herauslösen. Der Asset Deal befreit den Käufer also nicht automatisch von der Vergangenheit, und die Prüfung entscheidet, ob diese Fallen erkannt und im Vertrag abgefangen werden.

Warum entscheidet die Due Diligence über die Garantiehaftung?

Die Due Diligence entscheidet mit darüber, wofür der Verkäufer später überhaupt noch haftet. Nach § 442 Abs. 1 BGB sind die Rechte des Käufers wegen eines Mangels ausgeschlossen, wenn er den Mangel bei Vertragsschluss kennt. Bei grob fahrlässiger Unkenntnis bleiben ihm Rechte nur, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie übernommen hat. Für den Unternehmenskauf heißt das: Was der Käufer weiß, kann er nachher nicht mehr als Mangel geltend machen.

Dieser Grundsatz prägt die Verhandlung des Kaufvertrags. Verkäufer legen typischerweise große Mengen an Unterlagen in den Datenraum und vereinbaren, dass alles Offengelegte als dem Käufer bekannt gilt. Eine solche Datenraum-Offenlegung qualifiziert die Garantien: Was im Datenraum lag, ist offengelegt, und für offengelegte Umstände haftet der Verkäufer nicht mehr. Ein umfangreicher Datenraum ist deshalb kein reiner Service am Käufer, sondern zugleich ein Instrument der Enthaftung. Eine sorgfältige Prüfung ist die einzige Möglichkeit, in dieser Masse die kritischen Punkte zu finden, bevor sie stillschweigend zulasten des Käufers wirken.

Die Befunde der Due Diligence übersetzen sich damit unmittelbar in die vertragliche Absicherung. Weil die gesetzliche Gewährleistung im Unternehmenskauf wenig hergibt, arbeitet der Kaufvertrag mit selbständigen, verschuldensunabhängigen Garantieversprechen, die auf der Vertragsfreiheit des § 311 Abs. 1 BGB beruhen.

Für allgemeine Umstände genügt ein Katalog solcher Garantien. Für ein konkret erkanntes Risiko, etwa eine drohende Steuernachforderung aus der offenen Betriebsprüfung, reicht eine Garantie nicht, weil der Umstand bereits offengelegt und damit bekannt ist. Hier braucht der Käufer eine gezielte Freistellung, mit der der Verkäufer genau dieses Risiko übernimmt, oder eine entsprechende Kaufpreisreduzierung. Ohne Due Diligence weiß der Käufer nicht, wofür er eine solche Freistellung verlangen müsste.

Wie hängen Due Diligence und W&I-Versicherung zusammen?

Die W&I-Versicherung, die Warranty-and-Indemnity-Versicherung, sichert Ansprüche aus der Verletzung der im Kaufvertrag abgegebenen Garantien und der steuerlichen Freistellung ab. Sie hat sich als Instrument etabliert, weil sie dem Verkäufer einen sauberen Ausstieg ohne fortdauernde Nachhaftung ermöglicht und dem Käufer einen solventen Ansprechpartner verschafft, wenn sich eine Garantie später als unrichtig erweist. Ihr Verhältnis zur Due Diligence ist eng, und zwar in zwei Richtungen.

Zum einen ist die Prüfung die Grundlage, auf der der Versicherer überhaupt zeichnet. Der Underwriter und seine Anwälte sichten die Due-Diligence-Berichte des Käufers und den Datenraum und versichern nur, was hinreichend geprüft wurde. Eine lückenhafte Prüfung führt zu Deckungslücken oder zu Ausschlüssen.

Zum anderen deckt die W&I-Versicherung nur unbekannte Risiken. Was die Due Diligence konkret aufgedeckt hat oder was im Datenraum offengelegt wurde, ist bekannt und fällt regelmäßig aus dem Versicherungsschutz heraus. Für solche identifizierten Risiken bleibt es bei einer gesonderten Freistellung durch den Verkäufer oder bei einer Anpassung des Kaufpreises. Die W&I-Versicherung ersetzt die Due Diligence also nicht, sie setzt sie voraus. Zu Aufbau und Grenzen der Deckung geben wir in einem eigenen Beitrag einen vertieften Überblick.

Was kostet eine Due Diligence und wie lange dauert sie?

Kosten und Dauer der Due Diligence hängen von Größe und Zuschnitt der Transaktion ab. Bestimmend sind die Zahl der Prüfungsstränge, der Umfang des Datenraums, die Komplexität des Unternehmens und die Frage, ob eine vollständige Prüfung oder ein auf die wesentlichen Risiken konzentrierter Red-Flag-Ansatz gewählt wird. Bei einer mittelständischen Transaktion bewegt sich die eigentliche Prüfung meist im Bereich einiger Wochen zwischen Absichtserklärung und Unterzeichnung.

Die Kosten trägt in aller Regel der Käufer, weil er die Prüfung in seinem Interesse veranlasst. Sie sind gut angelegt, wenn man sie an dem misst, was auf dem Spiel steht. Ein einziges übersehenes Risiko, eine verdeckte Steuerlast oder ein kündbarer Schlüsselvertrag kann ein Vielfaches der Prüfungskosten ausmachen. Wer an der Due Diligence spart, spart an der Stelle, an der sich der Preis des Unternehmens und die spätere Absicherung entscheiden.