Der Geschäftsführervertrag

Was ist ein Geschäftsführervertrag und was ist er nicht?

Beim GmbH-Geschäftsführer sind Organstellung und Anstellungsverhältnis rechtlich zu trennen. Die erste Ebene ist die Bestellung zum Organ nach § 6 GmbHG, ein körperschaftsrechtlicher Akt, der die Vertretungsmacht nach außen begründet und im Handelsregister eingetragen wird. Die zweite ist die Anstellung durch den Geschäftsführervertrag, der das schuldrechtliche Innenverhältnis ordnet, also Vergütung, Aufgaben, Laufzeit und Beendigung. Diese Unterscheidung wird als Trennungstheorie bezeichnet und hat handfeste Folgen: Die Abberufung beendet die Organstellung, nicht automatisch den Anstellungsvertrag. Dieser muss gesondert gekündigt, aufgehoben oder durch eine wirksame Kopplungsregelung beendet werden.

Der Vertrag ist ein Dienstvertrag über eine Geschäftsbesorgung nach §§ 611, 675 BGB. Grundsätzlich ist der Geschäftsführer kein Arbeitnehmer. Das Bundesarbeitsgericht behandelt Fremdgeschäftsführer nur sehr seltenen Ausnahmefällen als Arbeitnehmer, etwa wenn die Gesellschaft ihm auch die konkrete Art der Tätigkeit im Einzelnen vorschreibt und ihm damit jeder unternehmerische Spielraum genommen wird. Der Regelfall bleibt der freie Dienstvertrag. Eine allgemeine gesetzliche Form ist nicht vorgeschrieben. Aus Beweis-, Steuer- und Governance-Gründen sollte der Vertrag jedoch stets schriftlich und auf Grundlage eines ordnungsgemäßen Gesellschafterbeschlusses geschlossen werden.

Ist ein Geschäftsführervertrag notwendig?

Zwingend erforderlich ist ein schriftlicher Geschäftsführervertrag nicht. Die Organstellung entsteht durch die Bestellung, nicht durch den Anstellungsvertrag und eine GmbH ist auch ohne ausformulierten Vertrag handlungsfähig. Wer darauf verzichtet, überlässt die zentralen Fragen jedoch dem dispositiven Gesetzesrecht und der späteren Auslegung. Ohne Regelung gibt es keine verlässliche Grundlage für Vergütungshöhe, Tantieme, Urlaub, Nebentätigkeiten, Wettbewerbsverbot oder Kündigungsfristen, und im Streitfall entscheidet das Gericht anhand allgemeiner Grundsätze, nicht anhand des Willens der Beteiligten.

Für den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer kommt ein besonderer steuerlicher Grund hinzu. Nach ständiger BFH-Rechtsprechung liegt eine verdeckte Gewinnausschüttung (vGA) i.S.d. § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG vor, wenn eine Vergütung nicht klar, eindeutig, im Voraus, zivilrechtlich wirksam und tatsächlich wie vereinbart erbracht wird. Die vier Voraussetzungen sind kumulativ; jede fehlende genügt für eine vGA. Ein schriftlicher Vertrag ist zivilrechtlich nicht zwingend, steuerrechtlich angesichts der kumulativen Anforderungen aber faktisch unerlässlich und schützt auch nur dann, wenn er vor Beginn des Wirtschaftsjahres, hinreichend bestimmt und auf Grundlage eines ordnungsgemäßen Gesellschafterbeschlusses nach § 46 Nr. 5 GmbHG geschlossen wird. Fehlt der Vertrag oder ist er nachlässig formuliert, droht die Behandlung als verdeckte Gewinnausschüttung mit entsprechender Nachversteuerung. Der Vertrag ist deshalb die Grundlage der steuerlichen Anerkennung. Rechtlich notwendig ist er nicht, in der Praxis aber kaum verzichtbar.

Was muss in einem Geschäftsführervertrag stehen?

Ein belastbarer Geschäftsführervertrag deckt die folgenden Punkte ausdrücklich ab. Jeder einzelne wird in der Beratung regelmäßig zum Streitpunkt, wenn er fehlt oder ungenau ist.

Aufgaben und Vertretung. Umfang der Geschäftsführung, Ressortverteilung bei mehreren Geschäftsführern, Zustimmungsvorbehalte für außergewöhnliche Geschäfte sowie die Abstimmung mit Satzung, Geschäftsordnung und einer gegebenenfalls erforderlichen Befreiung von § 181 BGB.

Vergütung und Tantieme. Festgehalt, Fälligkeit, Gehaltsfortzahlung im Krankheitsfall und die Bemessung einer etwaigen Gewinntantieme. Die Tantieme sollte an eine nachprüfbare Größe geknüpft, vor Beginn des relevanten Zeitraums vereinbart und so gestaltet sein, dass sie einem Fremdvergleich standhält. Bemessungsgrundlage, Verlustvorträge, außerordentliche Effekte und Höchstbetrag gehören ausdrücklich geregelt.

Nebenleistungen. Dienstwagen auch zur privaten Nutzung, Zuschüsse zur Kranken- und Rentenversicherung, betriebliche Altersversorgung und die Zusage einer D&O-Versicherung für die Organhaftung.

Wettbewerbsverbot. Ein vertragliches Verbot während der Laufzeit und - wenn gewünscht - ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot mit klarer sachlicher, räumlicher und zeitlicher Grenze.

Laufzeit und Kündigung. Befristung oder unbefristete Laufzeit, ordentliche Kündigungsfristen, das Recht zur außerordentlichen Kündigung und eine etwaige Kopplungsklausel, die den Vertrag an die Organstellung bindet.

Abfindung und Ausschlussfristen. Regelungen zur Abfindung bei vorzeitiger Beendigung sowie Ausschlussfristen, innerhalb derer beide Seiten Ansprüche geltend machen müssen.

Diese Punkte bilden nur den Kern. Zusätzlich zu prüfen sind insbesondere D&O-Deckung, Ressortverteilung, Compliance-Pflichten, Datenschutz, geistiges Eigentum, Change of Control, Freistellung, Rückgabe von Unterlagen und die Folgen einer Freistellung von der Tätigkeit. Ihre konkrete Ausgestaltung hängt davon ab, ob es sich um einen Fremdgeschäftsführer oder um einen beteiligten Gesellschafter-Geschäftsführer handelt, denn Sozialversicherung, Steuer und Verhandlungsposition unterscheiden sich erheblich.

Worin unterscheiden sich Geschäftsführervertrag und Arbeitsvertrag?

Der Unterschied entscheidet über den Schutz des Geschäftsführers. Ein Arbeitnehmer ist weisungsgebunden und genießt den vollen arbeitsrechtlichen Schutz. Der Geschäftsführer führt die Gesellschaft als Organ und ist dabei an Gesetz, Satzung, Gesellschafterbeschlüsse und zulässige Weisungen der Gesellschafter gebunden. Die für Arbeitnehmer typische persönliche Abhängigkeit und Eingliederung liegt jedoch regelmäßig nicht vor. 

Rechtlich ist der Arbeitsvertrag ein Arbeitsverhältnis nach § 611a BGB, der Geschäftsführervertrag dagegen ein freier Dienstvertrag nach §§ 611, 675 BGB. Für den Arbeitnehmer greift das Kündigungsschutzgesetz, sobald die Betriebsgröße erreicht und die Wartezeit erfüllt ist. Auf den Geschäftsführer ist es nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG von vornherein nicht anwendbar. Auch der Rechtsweg unterscheidet sich, denn über Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis entscheidet das Arbeitsgericht, über solche aus dem Geschäftsführervertrag dagegen in der Regel die ordentlichen Gerichte.

Beim gesetzlichen Urlaub folgt der Arbeitnehmer dem Bundesurlaubsgesetz, während der Geschäftsführer seinen Urlaub grundsätzlich vertraglich regeln muss. Für den Fremdgeschäftsführer hat das BAG allerdings klargestellt, dass der Urlaubsmindestandspruch aus Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG im Wege einer richtlinienkonformen Auslegung des § 7 Abs. 4 BUrlG auch ohne nationale Arbeitnehmereigenschaft durchgesetzt werden kann, sofern der Geschäftsführer nach dem unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff als Arbeitnehmer einzustufen ist. Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot des Arbeitnehmers richtet sich nach §§ 74 ff. HGB und setzt zwingend eine Karenzentschädigung voraus. Auf den Geschäftsführer sind diese Vorschriften nicht anwendbar, sodass sich Reichweite und Vergütung einer Karenz frei verhandeln lassen.

Für den Fremdgeschäftsführer ist die vertragliche Absicherung besonders wichtig. Die Organstellung kann nach § 38 Abs. 1 GmbHG grundsätzlich jederzeit durch Abberufung beendet werden, während der allgemeine Kündigungsschutz regelmäßig nicht greift. Genau deshalb sind Kündigungsfristen, Abfindungsregelungen und eine faire Beendigungsklausel der eigentliche Verhandlungsgegenstand des Vertrags.

Wer erstellt einen Geschäftsführervertrag und wer unterschreibt ihn?

Die Erstellung, also der inhaltliche Entwurf, übernimmt in der Praxis meist ein auf Gesellschaftsrecht oder Arbeitsrecht spezialisierter Rechtsanwalt, sei es im Auftrag der Gesellschaft oder des Geschäftsführers. Vorlagen aus dem Internet oder von Vertragsgeneratoren decken den Standardfall ab, versagen aber genau an den Stellen, an denen es teuer wird: Sozialversicherungsstatus, Tantiemebemessung, Wettbewerbsverbot und Kopplungsklausel. Ein Muster ist ein Ausgangspunkt, kein fertiger Vertrag.

Der Abschluss, also die Unterschrift auf Seiten der Gesellschaft, liegt bei der GmbH nicht beim Geschäftsführer selbst, sondern bei der Gesellschafterversammlung. Nach § 46 Nr. 5 GmbHG und der dazu entwickelten Annexkompetenz entscheiden die Gesellschafter über Abschluss, Änderung und Beendigung des Anstellungsvertrags. Beim Vollzug kann ein bevollmächtigter Gesellschafter oder ein weiterer Geschäftsführer als Bevollmächtigter der Gesellschafterversammlung unterzeichnen, nicht kraft eigener organschaftlicher Zuständigkeit. Bei der mitbestimmungspflichtigen GmbH tritt an die Stelle der Gesellschafterversammlung der Aufsichtsrat (§ 52 Abs. 1 GmbHG i.V.m. § 112 AktG).

Bei der Ein-Personen-GmbH greift § 181 BGB kraft Gesetzes (§ 35 Abs. 3 Satz 1 GmbHG). Eine Befreiung ist nur durch Satzungsregelung möglich, ein einfacher Gesellschafterbeschluss ohne Satzungsgrundlage genügt nicht. Hinzu kommen zwei parallele Dokumentationspflichten: die unverzügliche Niederschrift des Beschlusses (§ 48 Abs. 3 GmbHG) und die Niederschrift des Rechtsgeschäfts selbst (§ 35 Abs. 3 Satz 2 GmbHG). Eine fehlende Satzungsgrundlage oder unterlassene Niederschrift gefährdet die zivilrechtliche Wirksamkeit und die steuerliche Anerkennung des Vertrags.

Wann ist der Geschäftsführer sozialversicherungsfrei?

Die sozialversicherungsrechtliche Einordnung ist die teuerste Fehlerquelle. Der Fremdgeschäftsführer ohne Beteiligung ist grundsätzlich abhängig beschäftigt und damit sozialversicherungspflichtig. Beim Gesellschafter-Geschäftsführer kommt es auf die Rechtsmacht an. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundessozialgerichts ist entscheidend, ob der Geschäftsführer als beherrschender oder zumindest mit einer Sperrminorität ausgestatteter Gesellschafter ihm nicht genehme Weisungen jederzeit abwenden kann.

Ein Gesellschafter-Geschäftsführer ist regelmäßig nicht abhängig beschäftigt, wenn er mehr als 50 Prozent des Stammkapitals hält; bei einer Beteiligung von genau 50 Prozent wird die erforderliche Rechtsmacht ebenfalls bejaht, weil gegen ihn keine Beschlüsse gefasst werden können, sofern die Satzung nicht abweichende Mehrheitsmechanismen vorsieht. Bei geringerer Beteiligung genügt eine umfassende, im Gesellschaftsvertrag verankerte Sperrminorität, die nicht auf bestimmte Sachbereiche begrenzt ist, sondern die gesamte Unternehmenstätigkeit einschließlich der Weisungen gegenüber dem Geschäftsführer erfasst.

Bei einer Beteiligung von genau 50 Prozent besteht grundsätzlich die erforderliche Rechtsmacht, weil gegen den Gesellschafter-Geschäftsführer keine Beschlüsse gefasst werden können, sofern die Satzung nicht abweichende Mechanismen vorsieht. Die konkrete Satzung bleibt deshalb entscheidend. Stimmbindungen, schuldrechtliche Vetorechte oder eine faktisch starke Stellung genügen regelmäßig nicht, wenn sie nicht die erforderliche gesellschaftsrechtliche Rechtsmacht vermitteln.

Wer auf Sozialversicherungsfreiheit baut, sollte die Rechtsmacht im Gesellschaftsvertrag eindeutig absichern, die entsprechende Satzungsklausel im Handelsregister eintragen lassen und bei Zweifeln frühzeitig ein Statusfeststellungsverfahren nach § 7a SGB IV beantragen. Das Risiko einer Beitragsnachforderung reicht gemäß § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB IV vier Jahre zurück, bei vorsätzlichem Vorenthalten (wobei bedingter Vorsatz genügt, also das Für-möglich-Halten der Beitragspflicht bei billigender Inkaufnahme der Nichtabführung) verlängert sich die Frist auf 30 Jahre nach Ablauf des Fälligkeitsjahres. Wer bei bestehenden Zweifeln ein Statusfeststellungsverfahren unterlässt, riskiert, dass das Unterlassen als bedingter Vorsatz gewertet wird.

Der allgemeine Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz greift weder beim Fremd- noch beim Gesellschafter-Geschäftsführer (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG). Steuerlich ist das Risiko beim Fremdgeschäftsführer gering, während beim Gesellschafter-Geschäftsführer unklar geregelte Bezüge als verdeckte Gewinnausschüttung behandelt werden können. Entsprechend verschiebt sich der Schwerpunkt des Vertrags. Beim Fremdgeschäftsführer stehen Beendigung und Abfindung im Vordergrund, beim Gesellschafter-Geschäftsführer die Vergütung, die Tantieme und die Absicherung der Rechtsmacht.

Was kostet ein Geschäftsführervertrag?

Die Kostenfrage lässt sich seriös nur in Spannen beantworten, weil der Aufwand von der Komplexität abhängt. Ein Anwalt rechnet entweder nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz oder auf Grundlage einer Honorarvereinbarung ab. Bei der Abrechnung nach RVG bemisst sich das Honorar nach dem Gegenstandswert, der von der Höhe der Bezüge abhängt. Je höher die vereinbarte Jahresvergütung, desto höher fällt die Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG aus. In der Praxis arbeiten viele Kanzleien bei Verträgen jedoch mit einem vorab vereinbarten Festpreisen oder Gebühren nach Zeitaufwand. 

Ein Notar ist für den Geschäftsführervertrag als solchen regelmäßig nicht erforderlich. Notarielle Kosten können jedoch entstehen, wenn zugleich Satzung, Vertretungsbefugnis, Beteiligung oder andere beurkundungsbedürftige gesellschaftsrechtliche Regelungen geändert werden.

Die Kosten für einen individuell gestalteten Vertrag sind gering im Vergleich zu den Beträgen, um die es geht, wenn Sozialversicherungsstatus, Tantieme oder Wettbewerbsverbot später scheitern. Ein fehlerhafter Status kann Beitragsnachforderungen im fünf- bis sechsstelligen Bereich auslösen. Ein unwirksames Wettbewerbsverbot gibt einen ausscheidenden Geschäftsführer für die Konkurrenz frei. Die Prüfung eines vorliegenden Entwurfs vor der Unterschrift ist deshalb die günstigste Absicherung.

Wie kommt man aus einem Geschäftsführervertrag heraus?

Die Beendigung folgt der Trennungstheorie und läuft auf zwei Ebenen. Auf der Organebene kann die Gesellschafterversammlung den Geschäftsführer nach § 38 GmbHG grundsätzlich jederzeit abberufen. Auf der Vertragsebene endet die Anstellung erst durch Kündigung, Aufhebungsvertrag oder Fristablauf.

Das BAG wendet auf den Fremdgeschäftsführer als freien Dienstnehmer den § 621 BGB an (BAG v. 11.6.2020 - 2 AZR 374/19; amtlicher Leitsatz). Der BGH hält demgegenüber in ständiger Rechtsprechung an der analogen Anwendung des § 622 Abs. 1 und 2 BGB fest und zwar für den Geschäftsführer, der kein Mehrheitsgesellschafter ist (BGH v. 5.11.2024 – II ZR 35/23; amtlicher Leitsatz, ausdrückliche Abgrenzung zum BAG-Urteil). Beide Senate stehen damit in ausdrücklichem Widerspruch zueinander. § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG weist Streitigkeiten aus dem Anstellungsverhältnis in jedem Fall den ordentlichen Gerichten zu, sodass in der Praxis die BGH-Linie maßgeblich ist. Aus wichtigem Grund kann jede Seite außerordentlich nach § 626 BGB kündigen, die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB gilt auch bei vertraglich vereinbarten wichtigen Gründen (BGH v. 5.11.2024 – II ZR 35/23).

Verträge mit Geschäftsführern werden je nach Interessenlage befristet oder unbefristet geschlossen. Eine Kopplungsklausel kann den Anstellungsvertrag mit der Organstellung verbinden. Wird der Geschäftsführer abberufen, gilt nach der Klausel die Abberufung als ordentliche Kündigung zum nächstmöglichen Zeitpunkt. Wer selbst kündigen will, sollte die vertraglichen Fristen genau prüfen, bevor er handelt.