Fusionskontrolle beim Unternehmenskauf

Welche Transaktionen gelten als Zusammenschluss?

Die Fusionskontrolle erfasst nicht nur klassische Verschmelzungen. Ein Zusammenschluss kann insbesondere vorliegen, wenn ein Unternehmen das Vermögen eines anderen Unternehmens ganz oder zu einem wesentlichen Teil erwirbt, Kontrolle über ein anderes Unternehmen erlangt oder bestimmte Beteiligungsschwellen überschreitet. Nach deutschem Recht können bereits der Erwerb von 25 oder 50 Prozent der Kapital- oder Stimmrechtsanteile und unter bestimmten Voraussetzungen ein wettbewerblich erheblicher Einfluss relevant sein.

Bei Joint Ventures kommt es darauf an, ob gemeinsame Kontrolle entsteht. Auf EU-Ebene muss ein Gemeinschaftsunternehmen zusätzlich auf Dauer alle Funktionen einer selbstständigen wirtschaftlichen Einheit erfüllen, damit seine Gründung als Zusammenschluss unter die EU-Fusionskontrolle fällt. Daneben bleibt die Zusammenarbeit der Muttergesellschaften kartellrechtlich zu prüfen.

Auch mehrstufige Erwerbe, Optionsrechte, Wandlungsinstrumente und miteinander verbundene Teiltransaktionen können zusammen zu betrachten sein. Die Analyse sollte deshalb anhand der vollständigen Vertrags- und Governance-Struktur erfolgen und nicht nur anhand der Überschrift des Kaufvertrags.

Wann ist eine Anmeldung beim Bundeskartellamt erforderlich?

Die allgemeinen deutschen Umsatzschwellen nach § 35 GWB sind erreicht, wenn die beteiligten Unternehmen im letzten Geschäftsjahr zusammen weltweit mehr als 500 Millionen Euro Umsatz erzielt haben, ein beteiligtes Unternehmen mehr als 50 Millionen Euro Umsatz in Deutschland und ein weiteres beteiligtes Unternehmen mehr als 17,5 Millionen Euro Umsatz in Deutschland erzielt hat. Für die Berechnung werden nicht nur Käufer und Zielgesellschaft isoliert betrachtet. Maßgeblich sind grundsätzlich die Umsätze der jeweils verbundenen Unternehmensgruppen.

Der Inlandsumsatz muss nach den Regeln des GWB zugeordnet werden. Bei Waren ist regelmäßig der Ort des Kunden maßgeblich, bei Dienstleistungen hängt die Zuordnung von der Art der Leistung ab. Gerade bei digitalen Geschäftsmodellen, Plattformen, Finanzdienstleistungen und grenzüberschreitenden Verträgen kann die Berechnung anspruchsvoll sein.

Neben den allgemeinen Schwellen gibt es Sonderregeln für bestimmte Branchen und Fallgruppen. Die Umsatzanalyse sollte daher nicht ungeprüft aus dem letzten Konzernabschluss übernommen werden.

Wann greift die deutsche Transaktionswertschwelle?

Auch wenn die zweite Inlandsumsatzschwelle nicht erreicht wird, kann eine Anmeldung aufgrund des Transaktionswerts erforderlich sein. Die Regel zielt auf Unternehmen, deren wettbewerbliche Bedeutung sich noch nicht in hohen Umsätzen zeigt, etwa bei innovativen oder datengetriebenen Geschäftsmodellen.

Vorausgesetzt werden ein gemeinsamer weltweiter Umsatz von mehr als 500 Millionen Euro, ein Inlandsumsatz von mehr als 50 Millionen Euro bei einem beteiligten Unternehmen, ein Wert der Gegenleistung von mehr als 400 Millionen Euro und eine erhebliche Tätigkeit des Zielunternehmens in Deutschland. Die Gegenleistung reicht über den bei Closing gezahlten Barkaufpreis hinaus. Je nach Struktur können übernommene Verbindlichkeiten, variable Kaufpreisbestandteile, Optionen und weitere wirtschaftliche Leistungen einzubeziehen sein.

Die erhebliche Inlandstätigkeit verlangt eine qualitative und quantitative Betrachtung. Nutzerzahlen, Forschungs- und Entwicklungsaktivitäten, Standort, Kundenbeziehungen oder Datenbestände können eine Rolle spielen. Eine rein formale deutsche Gesellschaft ohne relevante Marktaktivität genügt nicht ohne Weiteres.

Wann ist die Europäische Kommission zuständig?

Die EU-Fusionskontrollverordnung greift bei Zusammenschlüssen von unionsweiter Bedeutung. Die erste Schwellenkombination verlangt einen weltweiten Gesamtumsatz der beteiligten Unternehmen von mehr als fünf Milliarden Euro und einen EU-weiten Umsatz von jeweils mehr als 250 Millionen Euro bei mindestens zwei beteiligten Unternehmen. Die Zuständigkeit entfällt grundsätzlich, wenn jedes beteiligte Unternehmen mehr als zwei Drittel seines EU-Umsatzes in ein und demselben Mitgliedstaat erzielt.

Daneben besteht eine zweite, stärker auf mehrere Mitgliedstaaten verteilte Schwellenkombination. Sie setzt unter anderem einen weltweiten Gesamtumsatz von mehr als 2,5 Milliarden Euro, bestimmte Gesamt- und Einzelumsätze in mindestens drei Mitgliedstaaten sowie EU-weite Umsätze von mehr als 100 Millionen Euro bei mindestens zwei beteiligten Unternehmen voraus. Auch hier gilt die Zwei-Drittel-Ausnahme.

Erreicht eine Transaktion die EU-Schwellen, gilt grundsätzlich das One-Stop-Shop-Prinzip: Die Europäische Kommission prüft den Zusammenschluss anstelle paralleler nationaler Anmeldungen im Europäischen Wirtschaftsraum. Die EU-Fusionskontrollverordnung enthält jedoch mehrere Verweisungsmechanismen. Nach Art. 4 Abs. 4 FKVO können die Parteien vor der Anmeldung beantragen, einen Zusammenschluss mit unionsweiter Bedeutung ganz oder teilweise an einen Mitgliedstaat zu verweisen. Art. 4 Abs. 5 FKVO ermöglicht umgekehrt vor der Anmeldung die Verweisung eines in mehreren Mitgliedstaaten anmeldefähigen Vorhabens ohne unionsweite Bedeutung an die Kommission. Nach einer Anmeldung kann die Kommission nach Art. 9 FKVO an einen Mitgliedstaat verweisen. Art. 22 FKVO erlaubt unter seinen Voraussetzungen zudem eine Verweisung von einem oder mehreren Mitgliedstaaten an die Kommission. Seit dem EuGH-Urteil vom 3. September 2024 in den verbundenen Rechtssachen C-611/22 P und C-625/22 P kann die Kommission einen Art.-22-Antrag allerdings nicht auf die Zuständigkeit eines Mitgliedstaats stützen, dessen Behörde den Zusammenschluss nach ihrem eigenen nationalen Recht nicht prüfen darf. Bei grenzüberschreitenden Transaktionen sollte deshalb früh eine Übersicht aller potenziell betroffenen Fusionskontrollregime und Verweisungsoptionen erstellt werden.

Wie läuft das Verfahren beim Bundeskartellamt ab?

Nach § 39 Abs. 1 GWB sind anmeldepflichtige Zusammenschlüsse vor ihrem Vollzug beim Bundeskartellamt anzumelden. Die Anmeldeobliegenheit trifft nach § 39 Abs. 2 GWB grundsätzlich die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen und in den dort genannten Erwerbsfällen auch den Erwerber. Die Anmeldung wird regelmäßig nach Signing eingereicht, kann bei einem hinreichend konkretisierten Vorhaben aber bereits vorher vorbereitet und unter den gesetzlichen Voraussetzungen auch vor Vertragsschluss eingereicht werden. Voraussetzung für einen verlässlichen Fristlauf ist eine vollständige Anmeldung. In unkomplizierten Fällen entscheidet das Bundeskartellamt in der ersten Prüfphase innerhalb eines Monats nach Eingang der vollständigen Anmeldung.

Bestehen weitergehende wettbewerbliche Fragen, kann das Amt ein Hauptprüfverfahren eröffnen. Dann beträgt die gesetzliche Entscheidungsfrist grundsätzlich fünf Monate ab Eingang der vollständigen Anmeldung. Fristverlängerungen und Hemmungen sind unter den gesetzlichen Voraussetzungen möglich. Voranmeldungen und informelle Gespräche können bei komplexen Märkten sinnvoll sein, verlängern aber den tatsächlichen Zeitraum vor dem formalen Fristbeginn.

Für den Kaufvertrag sollte deshalb nicht nur die formale Phase-I-Frist angesetzt werden. Marktdefinition, Datenbeschaffung, Übersetzung, Vollständigkeit der Anmeldung und mögliche Rückfragen bestimmen den realen kritischen Pfad.

Wie läuft das Verfahren bei der Europäischen Kommission ab?

EU-Anmeldungen werden regelmäßig in einer Voranmeldephase mit der Kommission abgestimmt. Erst wenn die Behörde die eingereichten Informationen für ausreichend hält, wird förmlich angemeldet. Diese informelle Vorbereitung kann bei einfachen Fällen kurz sein, bei komplexen Märkten aber erheblichen Vorlauf benötigen.

Nach formaler Anmeldung entscheidet die Kommission in Phase I grundsätzlich innerhalb von 25 Arbeitstagen. Werden früh Verpflichtungszusagen angeboten, verlängert sich die Frist. Eröffnet die Kommission eine vertiefte Phase-II-Prüfung, beträgt die reguläre Frist 90 Arbeitstage und kann unter bestimmten Voraussetzungen verlängert werden.

Der Transaktionszeitplan sollte deshalb zwischen gesetzlicher Prüfungsfrist und tatsächlicher Verfahrensdauer unterscheiden. Eine EU-Anmeldung lässt sich nicht zuverlässig erst wenige Tage vor dem geplanten Closing beginnen.

Was bedeutet das Vollzugsverbot?

Anmeldepflichtige Zusammenschlüsse dürfen vor Freigabe nicht vollzogen werden. Dieses in § 41 GWB und Art. 7 der EU-Fusionskontrollverordnung verankerte Gun-Jumping-Verbot betrifft nicht nur die formale Übertragung der Anteile. Unzulässig kann auch eine faktische Vorwegnahme der Kontrolle sein, etwa wenn der Käufer bereits wesentliche Geschäftsentscheidungen bestimmt, Managementbefugnisse ausübt oder das Zielunternehmen wirtschaftlich in seinen Konzern eingliedert.

Der Kaufvertrag darf das Zielunternehmen bis Closing zu einer gewöhnlichen Geschäftsführung verpflichten und außergewöhnliche Maßnahmen von einer Zustimmung abhängig machen. Diese Schutzrechte müssen jedoch auf die Werterhaltung der Transaktion beschränkt bleiben. Sie dürfen dem Käufer nicht die laufende kommerzielle Steuerung übertragen.

Ein Verstoß kann Bußgelder, zivilrechtliche Unwirksamkeit von Vollzugshandlungen und Entflechtungsmaßnahmen nach sich ziehen. Die Behörden verfolgen vorzeitigen Vollzug zunehmend als eigenständigen Verstoß, auch wenn die Transaktion später freigegeben wird.

Welche Informationen dürfen vor Closing ausgetauscht werden?

Käufer und Verkäufer benötigen Informationen für Due Diligence, Kaufpreisfinanzierung, Behördenanmeldung und Integrationsplanung. Bis zum Closing bleiben sie jedoch rechtlich selbstständige Unternehmen und häufig Wettbewerber. Der Austausch wettbewerblich sensibler Informationen kann daher neben dem Vollzugsverbot auch das Kartellverbot berühren.

Besonders sensibel sind aktuelle oder künftige Preise, Margen, individuelle Kundenangebote, Produktionsmengen, strategische Planungen und konkrete Vertriebsmaßnahmen. Solche Informationen sollten nur offengelegt werden, wenn sie für die Transaktion erforderlich sind und durch geeignete Schutzmechanismen abgesichert werden. Clean Teams, externe Berater, geschwärzte Unterlagen sowie aggregierte oder historische Daten begrenzen den Empfängerkreis und verhindern, dass operative Entscheidungsträger die Informationen im laufenden Wettbewerb nutzen.

Die Integrationsplanung darf Szenarien und Maßnahmen für die Zeit nach Closing vorbereiten. Die Umsetzung muss jedoch bis zur Freigabe warten. Gemeinsame Kundenansprache, abgestimmte Preisentscheidungen oder die tatsächliche Zusammenlegung von Funktionen sind vor Closing regelmäßig unzulässig.

Wie wird die Fusionskontrolle im Kaufvertrag geregelt?

Der Kaufvertrag sollte die erforderlichen Freigaben als Vollzugsbedingungen benennen und festlegen, welche Partei die Anmeldungen führt. Die andere Partei muss die erforderlichen Informationen bereitstellen und an Rückfragen mitwirken. Bei mehreren Jurisdiktionen braucht es eine abgestimmte Strategie, damit Tatsachendarstellung, Marktdefinition und Verpflichtungsangebote konsistent bleiben.

Die Risikoklausel bestimmt, welche Abhilfemaßnahmen der Käufer akzeptieren muss. Eine allgemeine Pflicht, „alle Maßnahmen“ zu ergreifen, kann im Extremfall auch den Verkauf wesentlicher Geschäftsbereiche erfassen. Häufig werden deshalb wirtschaftliche Grenzen oder ausdrücklich ausgeschlossene Maßnahmen definiert. Bei hohem regulatorischem Risiko kommen Break Fees, verlängerte Long-Stop-Dates oder besondere Kündigungsrechte in Betracht.