MAC-Klauseln im Unternehmenskauf: Risiko zwischen Signing und Closing richtig verteilen

Was ist eine MAC-Klausel und wozu dient sie?

Signing und Closing fallen oftmals auseinander, insbesondere wenn vor dem Vollzug noch Fusionskontrolle, FDI-Freigaben, Finanzierung, Gremienzustimmungen oder andere Bedingungen erfüllt werden müssen. Dieser Zeitraum kann Wochen oder Monate dauern.

Ohne besondere Regelung bleibt der Käufer grundsätzlich an den geschlossenen Vertrag gebunden. Die laufende Geschäftsentwicklung gehört dann zu dem Risiko, das er mit dem vereinbarten Kaufpreis übernommen hat. Eine MAC-Klausel verschiebt einen eng definierten Teil dieses Risikos zurück auf den Verkäufer.

Die Klausel sollte vier Ebenen klar trennen:

Trigger. Welche Ereignisse oder Auswirkungen können einen MAC bilden?

Wesentlichkeit und Dauer. Wie schwer und wie nachhaltig muss die Beeinträchtigung sein?

Carve-outs. Welche allgemeinen oder bekannten Risiken sind ausgenommen?

Rechtsfolge. Darf der Käufer Closing verweigern, zurücktreten, eine Frist setzen oder nur Schadensersatz verlangen?

In der Praxis ist eine MAC häufig eine Bedingung für die Vollzugspflicht des Käufers. Das ist etwas anderes als eine automatisch auflösende Bedingung des gesamten Vertrags. Der Wortlaut muss deshalb bestimmen, ob der Vertrag fortbesteht, ob ein Kündigungs- oder Rücktrittsrecht entsteht und welche Erklärungs- und Fristerfordernisse gelten.

Business MAC, Market MAC und Wesentlichkeit

Ein Business MAC betrifft nachteilige Entwicklungen im Zielunternehmen oder seiner Gruppe. Beispiele sind der nachhaltige Verlust wesentlicher Kunden, Lieferanten oder Lizenzen, schwere Compliance- oder Regulierungsverstöße und die erhebliche Zerstörung oder der Ausfall zentraler Vermögenswerte. In dieselbe Kategorie fallen ein dauerhafter Einbruch von Umsatz, EBITDA oder Cashflow, der Verlust wertrelevanten Schlüsselpersonals sowie wesentliche Rechtsstreitigkeiten oder behördliche Maßnahmen.

Ein Market MAC bezieht zusätzlich allgemeine Entwicklungen ein, etwa Rezession, Branchenkrise, Zinsanstieg, Krieg, Pandemie oder Rechtsänderung. Verkäufer versuchen solche Risiken regelmäßig durch Carve-outs auszunehmen, weil sie das Unternehmen nicht kontrollieren können und der Käufer grundsätzlich das Marktumfeld der Investition übernimmt.

Die Wesentlichkeit kann dabei qualitativ, quantitativ oder kombiniert definiert werden. Qualitative Definitionen sind flexibel, schaffen aber Auslegungsspielraum. Begriffe wie „wesentlich nachteilige Auswirkung auf Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage“ sollten um Dauer, Betrachtungsebene und ausgeschlossene Effekte ergänzt werden. Quantitative Schwellen können an Umsatz, EBITDA, Eigenkapital, Nettofinanzverschuldung oder Unternehmenswert anknüpfen. Sie schaffen Klarheit, bergen aber Manipulations- und Abgrenzungsrisiken und können einen wirtschaftlich schweren, aber nicht kennzahlenwirksamen Vorfall übersehen.

Die Dauerhaftigkeit ist häufig entscheidend. Ein vorübergehender Rückgang oder ein einzelner schwacher Monat soll regelmäßig nicht genügen. Möglich sind ein definierter Zeitraum, eine „durationally significant“-Anforderung oder eine Betrachtung der langfristigen Ertragskraft.

Welche Carve-outs und Rückausnahmen sind üblich?

Carve-outs ordnen allgemeine oder vom Käufer bewusst übernommene Risiken dem Käufer zu.

Typische Ausnahmen betreffen allgemeine wirtschaftliche oder finanzielle Entwicklungen, Veränderungen der Branche oder der Absatzmärkte und Änderungen von Recht, Rechnungslegung oder Steuern. Ausgenommen sind meist auch Krieg, Terror, Sanktionen, Pandemien und Naturereignisse, Zins-, Wechselkurs- und Rohstoffpreisentwicklungen sowie die Folgen der Ankündigung oder Durchführung der Transaktion selbst. Gleiches gilt für Maßnahmen, die der Käufer verlangt oder genehmigt hat, für das bloße Nichterreichen von Prognosen und für Umstände, die bereits offengelegt oder dem Käufer bekannt waren.

Bei Prognosen sollte zwischen dem Nichterreichen und der zugrunde liegenden Ursache unterschieden werden. Die verfehlte Planung kann ausgenommen sein, während ein nicht ausgenommener Kundenverlust weiterhin einen MAC bilden kann.

Viele Carve-outs enthalten eine Rückausnahme für disproportionate effects. Ein allgemeines Ereignis bleibt dann ausgenommen, soweit es das Zielunternehmen nicht wesentlich stärker trifft als vergleichbare Unternehmen. Vergleichsgruppe, Messmethode, Zeitraum und Behandlung des überproportionalen Anteils sollten festgelegt werden.

Besonders sorgfältig ist der transaktionsbezogene Carve-out zu formulieren. Ein Käufer sollte nicht für Schäden einstehen, die der Verkäufer durch unzureichende Kommunikation oder einen Verstoß gegen Interim Covenants selbst verursacht. Umgekehrt darf der Käufer keinen MAC auf Auswirkungen stützen, die zwangsläufig aus der von ihm gewünschten Transaktion folgen.

Gibt es Rechtsprechung zu MAC-Klauseln?

Veröffentlichte deutsche Entscheidungen zu MAC-Klauseln in Unternehmenskaufverträgen sind weiterhin selten. Viele M&A-Verträge enthalten Schiedsklauseln. Konflikte werden zudem häufig im Vergleich gelöst. Es gibt daher keinen gefestigten deutschen Schwellenwert, ab dem eine nachteilige Veränderung stets „material“ wäre.

US-amerikanische, insbesondere Delaware-Rechtsprechung wird häufig als Verhandlungs- und Auslegungshilfe herangezogen. Sie ist nicht unmittelbar auf deutsches Recht übertragbar, zeigt aber wiederkehrende Leitgedanken. Die Hürde für einen MAC liegt regelmäßig hoch, kurzfristige Schwankungen reichen typischerweise nicht. Entscheidend ist die nachhaltige Beeinträchtigung der langfristigen Ertragskraft. Carve-outs und Ordinary-Course-Covenants werden eigenständig geprüft. Ein Käufer darf also seine Vollzugspflicht nicht vorschnell unter Berufung auf unklare Entwicklungen verweigern.

Die bekannte Akorn/Fresenius-Entscheidung von 2018 bleibt ein Ausnahmefall, in dem ein erheblicher und nachhaltiger Ergebniseinbruch mit schweren regulatorischen Problemen zusammentraf. Pandemieentscheidungen wie AB Stable zeigen zugleich, dass ein Ereignis zwar durch einen MAC-Carve-out ausgenommen sein kann, Maßnahmen des Verkäufers aber dennoch gegen einen gesonderten Ordinary-Course-Covenant verstoßen können.

Für deutsche Verträge folgt daraus vor allem: Die Parteien sollten Trigger, Carve-outs, Verhaltenspflichten und Rechtsfolgen ausdrücklich regeln. Auf vermeintliche Marktstandards ist dabei kein Verlass.

Wie verhält sich die MAC-Klausel zu § 313 BGB?

§ 313 BGB erlaubt bei einer schwerwiegenden Veränderung der Geschäftsgrundlage unter engen Voraussetzungen eine Vertragsanpassung und erst subsidiär Rücktritt oder Kündigung. Die Norm greift nicht, soweit das betreffende Risiko nach Vertrag oder Gesetz einer Partei zugewiesen ist.

Eine MAC-Klausel ist deshalb vor allem eine vertragliche Risikozuweisung. Sie bestimmt, welche Veränderungen Käufer und Verkäufer übernommen haben und welche Folgen eintreten. Je umfassender das SPA Risiken, Closing Conditions und Interim Covenants regelt, desto weniger Raum bleibt regelmäßig für eine ergänzende Korrektur über § 313 BGB. Eine pauschale Aussage, die MAC-Klausel „verdränge“ § 313 BGB in jedem Fall, wäre jedoch zu weit. Maßgeblich sind Vertragswortlaut, Regelungsdichte und der konkrete Sachverhalt. Außerhalb des geregelten Risikobereichs kann § 313 BGB theoretisch relevant bleiben. Die gesetzlichen Anforderungen sind aber hoch.

Der Vertrag sollte ausdrücklich regeln, ob die MAC-Bestimmungen und sonstigen Closing-Regeln die Risikoverteilung abschließend festlegen sollen. Auch Rechtsfolgen und Verhältnis zu anderen Ansprüchen sollten klar sein.

Wer trägt Darlegungs- und Beweislast?

Grundsätzlich muss die Partei, die aus einer MAC-Klausel Rechte herleitet, die Voraussetzungen des vereinbarten Triggers darlegen und beweisen. Das ist regelmäßig der Käufer.

Bei Carve-outs hängt die genaue Lastenverteilung von Wortlaut und allgemeinen Auslegungs- und Beweisregeln ab. Es ist daher zu pauschal, dem Käufer stets den Vollbeweis dafür aufzuerlegen, dass keine einzige Ausnahme greift. Der Vertrag kann die Darlegungs- und Beweislast ausdrücklich zuweisen oder durch präzise Definitionen faktisch erleichtern. Praktisch braucht der Käufer aktuelle Informationen über das Zielunternehmen.

Der SPA sollte deshalb laufende Reportingpflichten bis Closing, unverzügliche Mitteilung potenzieller MAC-Ereignisse sowie Zugang zu Management und Unterlagen enthalten. Daneben sollte er Grenzen zum Schutz von Vertraulichkeit und Kartellrecht, Verfahren für Prüfung, Stellungnahme und gegebenenfalls Heilung sowie Frist und Form einer MAC-Mitteilung regeln. Quantitative Schwellen erleichtern den Nachweis, lösen aber nicht alle Kausalitäts- und Abgrenzungsfragen. Bei qualitativen Triggern sind interne Berichte, Kundenkorrespondenz, Forecasts, regulatorische Schreiben und Vergleichsdaten häufig entscheidend.

Wie wird eine MAC-Klausel aufgebaut?

Eine belastbare Klausel besteht regelmäßig aus:

• Definition des MAC oder MAE. Mit Betrachtungsebene – Zielgesellschaft, Gruppe oder wesentliche Tochtergesellschaften.
  
• Katalog möglicher Auswirkungen. Auf Geschäft, Vermögen, Finanzen, Ertrag, Genehmigungen oder Vollziehbarkeit.
  
• Wesentlichkeits- und Daueranforderung. Einschließlich quantitativer Schwellen, soweit sinnvoll.
  
• Carve-outs. Für allgemeine oder bekannte Risiken.
  
• Rückausnahmen. Für überproportionale Betroffenheit.
  
• Kenntnis- und Zurechnungsregeln. Für Käufer, Verkäufer und Organe.
  
• Informations- und Mitteilungsverfahren. Einschließlich Prüfung und gegebenenfalls Cure Period.
  
• Rechtsfolge. Als Closing Condition, Vollzugsverweigerungsrecht, Rücktritt oder Kündigung.
  
• Ausübungsfrist und Long-Stop-Date.
  
• Verhältnis zu Garantien, Interim Covenants und anderen Rechtsbehelfen.
  

Die Klausel sollte mit dem Geschäftsmodell arbeiten. Bei einem Softwareunternehmen sind wiederkehrende Umsätze, Cybervorfälle und Schlüsselverträge relevant. Bei einem Produktionsunternehmen können Anlagen, Lieferketten, Energie und Umweltgenehmigungen im Vordergrund stehen. Interim Covenants verdienen eine eigenständige Regelung. Sie verpflichten den Verkäufer, das Unternehmen bis Closing im gewöhnlichen Geschäftsgang zu führen und bestimmte Maßnahmen nur mit Zustimmung vorzunehmen. Ein Verstoß kann vorliegen, obwohl kein MAC eingetreten ist – und umgekehrt.

Wie verzahnt sich die MAC-Klausel mit W&I, Garantien und Earn-Out?

Garantien betreffen den Zustand des Zielunternehmens zu bestimmten Stichtagen. Werden sie bei Closing wiederholt, muss geklärt werden, ob jede Garantieverletzung den Vollzug verhindert oder nur einen Schadensersatzanspruch auslöst. Eine MAC-Klausel sollte diese Risikozuweisung nicht unbeabsichtigt erweitern.

W&I-Versicherung deckt – nach Maßgabe der Police – bestimmte Garantie- und Freistellungsansprüche. Sie ist kein Ersatz für eine MAC-Klausel und übernimmt typischerweise nicht das allgemeine Risiko einer Verschlechterung zwischen Signing und Closing. Versicherer achten zudem auf Kenntnis und neue Informationen vor Closing.

Earn-Out verlagert einen Teil des Bewertungsrisikos in die Zeit nach Closing. Das kann den Bedarf für eine breite MAC-Klausel reduzieren, ersetzt sie aber nicht, wenn der Käufer bei einer fundamentalen Verschlechterung überhaupt nicht vollziehen möchte.

Kaufpreisanpassungen erfassen häufig Nettofinanzverschuldung oder Working Capital, nicht aber zwingend einen nachhaltigen Einbruch des Geschäfts. Doppelzählungen und Lücken sind zu vermeiden.

Interim Covenants regeln das Verhalten des Verkäufers. Die MAC-Klausel regelt Auswirkungen oder Ereignisse. Beide sollten eigene Rechtsfolgen haben.

Ein konsistentes SPA ordnet jedem Risiko ein Instrument zu: Closing Condition, MAC, Garantie, Freistellung, Kaufpreisanpassung, Earn-Out oder Versicherung. Je klarer diese Zuordnung, desto geringer ist die Gefahr, dass die MAC-Klausel als allgemeines Druckmittel für eine Kaufpreisnachverhandlung eingesetzt wird.